近日，据媒体报道，美国一家法院的陪审团裁定沃尔玛涉嫌性别歧视，或赔前女员工麦克帕登3100万美元（3100多万美元赔偿金中1500万属于惩罚性赔偿）。除了因为员工指出安全隐患而受到报复，沃尔玛的赔偿主要还是性别歧视的问题。虽然案件仍然在审理中，但是我们可以借着这个案子介绍性别歧视中区别对待（disparate treatment）的一般情况，以后也会介绍这一类型的其他更复杂的案子。
McDonnell Douglas Corp v. Green[1]是比较基础的判例，最高院在1973年做出时，《人权法案》才刚刚通过没几年。Green是一个黑人雇员，为了抗议工厂在雇佣上的歧视行为，原告和其他工人封锁了工厂，随后工厂宣布解雇Green。Green向公平就业机会委员会（EEOC）申诉称，工厂因为他的种族问题以及他一直参加民权运动的情况，拒绝让他复职。官司一直打到了最高院。
最高院在该案中确立了审理差别对待案件的一般思路。第一步是员工承担举证责任，对雇主的歧视行为提供初步证据（prima facie）。员工可以举证以下事项：（1）他/她属于种族中的少数群体（2）对于雇主所寻找的申请者，他已经申请并且也胜任这项工作（3）虽然符合资质，但是仍被拒绝（4）在被拒绝后，这个申请岗位仍然开放，并且雇主继续寻找同样具有原告资质的申请者。完成这一步后，举证责任转移到雇主一方，雇主需要证明雇主拒绝聘用的原因的是合法的，不包含歧视的因素（比如在该案中，雇主就要举证拒绝让Green复职是因为他参与了一个封锁工厂的非法活动）。之后，雇员也可以继续举证来证明雇主的反驳仅仅是一种托辞（pretext）。
这里还需要讨论两个问题。
第一，关于雇主举证责任的边界。有人认为，雇主必须通过占优势的证据（preponderance）才能证明这个雇主的行为是非歧视的。但是最高院在Texas Department of Community Affairs v. Burdine[2]一案指出，只要雇主对于对他不利的行为提供一个可接受（admissible）的证据，那么就可以反驳雇员由初步证据所形成的雇主具有歧视行为的假设。
第二，关于托辞，也有不同的理解。一种观点认为，托辞只是法院在对故意歧视行为是否存在做一个整体决定时所考虑的其中一个因素，即使证明雇主的反驳只是托辞，法院也不会就因此判决雇员胜诉。而另一种观点认为，当雇员证明雇主的反驳只是托辞，这一证明超过了证据的优势标准，那么法院就被要求判决雇员胜诉。最高院在Reeves v. Sanderson Plumbing Products, Inc.[3]一案中处理了这个问题，最高院认为，雇员所提出的初步证据，加上有足够的证据证明雇主的抗辩是托辞，那么可以允许事实的裁判者来决定雇主是否从事非法的歧视行为。但是，托辞的证据并不总是都能维持陪审团对于责任问题的裁决。比如，雇主在解雇原因上撒谎的证据并不意味着歧视就是最有可能的替代原因。
新闻中还有这么一段话：“2012年11月，沃尔玛以丢失药店钥匙为由解雇麦克帕登。但是，2013年，同县普莱斯托镇一家沃尔玛药店的一名男性药剂师同样丢失了药店钥匙，不过仅仅受到处罚，没有被解雇。”这就是这类案件中如何处理“比较者”（comparator）的问题。事实上，最高院在McDonnell Douglas Corp v. Green一案中也指出，该案还需要查清楚的一个事实是，参与关闭工厂的白人是否也被工厂开除并且复职请求被拒绝，因为比较者的信息是证明雇主的抗辩是否是托辞的一个重要因素。
比较者需要有足够的相似性才能进行有意义的比较。关于这个问题，法院在Coleman v. Donahoe[4]一案提出了三个标准，可以供参考:（1）比较者之间是否有共同的上级。法院认为，当员工共同的上级对待其中一个员工特别好（本来应该是平等对待），那就可以合理推断有一个不合法的敌意在起作用。如果他们的上级不是同一人，那么这个歧视的推论就弱一些，因为不同的决策者对于是否处罚员工以及处罚的程序，取决于不同的因素。（2）有相同的行为标准。这里并不是指雇主是否用同样的方法将雇员分类，而是雇主是否将他们置于不同的雇佣政策。（3）所比较行为的严重性。
最后再来谈一下赔偿。一般来说，补偿性的赔偿范围（compensatory damage）包括未来的金钱损失、情绪的痛苦、不方便、疾病痛苦、精神创伤、愉悦生活的损失以及其他非金钱损失。而惩罚性补偿主要针对恶意的行为及对于被保护权利的不顾后果的漠视行为。在决定惩罚性赔偿的数额时，需要考虑的因素包括歧视行为的本质和严重性、行为的时间和频率以及雇主的财产状况。
