本文作者Catherine Fisk系美国加州大学Irvine分校教授，本文原载https://onlabor.org/2016/02/26/what-scalias-replacement-could-mean-for-workers/，翻译已获作者授权。
以下为原文：
如果大法官Scalia的继任者是一个进步论者（progressive），那么在几十年里，最高院第一次由五名自由派法官占据多数。过去一些重要的5:4判决限制了劳动者的权利和对劳动者的保护，因此确认由进步主义者继任大法官的重要性就非常巨大。可以理解，大多数的注意力聚集在Friedrichs v. California Teachers Association，因为有好的理由。没有了Scalia，最高院保守派看上去缺少了第五票去废除公共部门集体合同的代理费制度，并且Scalia的去世应该会叫停对全国工作权利组织（National Right to Work）推动的的加快Agostino v. Baker案的审理，该案要求废除在一个家政工人谈判单位里工会的排他性地位，甚至可能，废除整个公立部门工会的排他性地位。不仅如此，一个新组成的最高院可以确认Harris v. Quinn和Knox v. SEIU Local 1000判决是错误的，前者判决取消家政工人工会的代理费制度，后者禁止工会让非工会会员为中期考核支付费用。
但是，还有大量的案件限制了劳动者的权利和对劳动者的保护，Scalia在这些案件中均出现在多数意见。一个自由派最高院可以重新考虑以下这些案件。
劳动关系委员会
最高院的一些通过解释《美国劳动关系法》而限制劳动者权利的案件都因为意识形态站队而分裂为5:4。拒绝劳动关系委员会对高管进行缩小解释从而将他们排除出《美国劳动关系法》的两个案件的投票结果都是5:4。NLRB v.Health Care & Retirement Corporation (1994) 和NLRB v.Kentucky River Community Care (2001)，这两个案件都和护士有关，通过对高管进行狭义解释，劳动关系委员会的规则使得更少的雇员成为高管，但是最高院拒绝这一结论。那些能受益于集体谈判的相对低级别的雇员也有一些管理上的权利，因此对高管的宽泛的定义，使那些低级别但又享有部分管理权力的雇员被排除出集体谈判了（特别是对于比较扁平的组织结构），对于雇员组建工会是一个威胁。
相反，其他法律中对高管的宽泛定义（特别是民权法案第七条）则更能保护劳动者，因为根据平权法案，雇主需要为高管在工作场所的骚扰行为承担责任，但是，如果骚扰的行为人是受害者的同事，受害者必须证明雇主错误地未能防止该同事的骚扰行为，雇主才会承担责任。虽然五个保守派法官认为根据《美国劳动关系法》，国会希望对高管有一个宽泛的定义，但是，他们认为在民权法案第七条中，国会希望对雇主有一个狭窄的定义。因此，在Vance v. Ball State (2013)一案中，五个保守派法官通过狭窄解释民权法案第七条中的高管的定义，使得雇员在骚扰案件中获胜更加困难[1]。
NLRB v. New Process Steel, 这个案件判决劳动关系委员会不能在缺少三名委员的时候行动（劳动关系委员会一共有五名委员，译者注），并且当参议院拒绝通过委员的候选人时允许没有权力的委员会停摆27个月，这个案件的投票结果也是5:4。就像我在别处说的，这个案子对于通过拒绝确认候选人而使一个行政机构瘫痪的参议院是一个强大的武器。
最近Scalia接替者的焦点聚集在是否还有五张反对票来拒绝奥巴马总统对于移民的行政命令，Hoffman Plastic Compounds, Inc. v. NLRB (2002) 值得我们记住，该案也是以5:4高度分裂的状态审判。一个进步的多数派不仅可以决定奥巴马总统能行使检察官的裁量权而不再驱逐家庭和孩子，而且使一个无证移民可以根据《美国劳动关系法》获得全面的救济。
仲裁协议
自从最高院（5:4，Scalia在多数意见）在2001年的Circuit City Stores, Inc. v. Adams支持一个针对雇员的强制性争议前仲裁协议的可执行性，最高院一直稳步扩大这些协议的可执行性。这些案件的判决结果都是5:4。最新的情况是，ATT Mobility v. Concepcion和American Express v. Italian Colors Restaurant两个案件中，根据Scalia撰写的意见，即使这些仲裁协议能有效地阻止消费者（可以推测，劳动者也是）提起诉讼，最高院也支持仲裁案件的可执行性。最高院的强制性仲裁条款的案件一直受到学者的一致批评，他们指出最高院对于联邦仲裁法（Federal Arbitration Act）的解释与该法的语言和历史并不一致，并且强制执行一个有效排除诉讼的仲裁是对仲裁的滥用。
一连串相关的案件甚至已经限制了雇员和消费者在法庭上提起集体诉讼的能力。这些案件的判决也是5:4高度分裂。比如，在2001年的Wal-Mart Stores v. Dukes一案中，Scalia为最高院的五个保守派成员撰写多数意见，该案大幅限制了雇员提起集体诉讼的能力。
劳动者的第一修正案权利
除了公共部门雇员的拒绝支付工会代理费的权利（这一系列案件将随着Harris v. Quinn终止），最高院在政府雇员言论自由权利的案件中，没有给他们第一修正案的保护。在Garcettiv. Ceballos (2006) 一案中，五个保守派法官判决，一个副地方检察官因为向上级揭发警察或者检察官的不当行为而不再受第一修正案保护。这个案件中阐发的政府雇员言论不受宪法保护的极端宽泛的规则已经被最新的一个案件轻微地缩小，在这个最新的案子中，一个根据传票而诚实地作证的政府雇员遭到报复，最高院判决该政府雇员受第一修正案的保护。但是，随着令人震惊的警察和检察官的不当行为的报告持续被披露，最高院重新审查Garcetti的结论就变得更加重要，因此，当政府雇员报告政府的不当行为时，如果他们受到报复，可以得到法律的一些保护。
此外，当我们思考最高院和言论和宗教的自由时，我们也值得去注意五名保守派法官在Burwell v. Hobby Lobby (2014) 中的决定，这个决定认为，一个私人拥有的盈利企业可以拒绝遵守平价医疗法（Affordable Care Act）的避孕药强制令（contraceptive mandate），因为这样做的话会侵犯公司所有者的宗教自由。（Hobby Lobby用宗教活动自由而不是第一修正案来解释法定的保护）。Hobby Lobby案的直接影响不会否定女性雇员有权使用避孕药因为平价医疗法使用政府资金来提供，这个案件也引发五个天主教大法官[2]走在一个新判决的路上，即法律规定的财政补贴的一些形式迫使雇主在女雇员做计划生育（family planning）决策时成为共谋。
退一步说，向工会支付代理费就是对员工言论自由的强迫，或者提供一个综合的医疗保险覆盖就是强迫雇主和雇员共谋，那么，如果纳税就不会使和平主义者与战争共谋？或者雇主支付工资就不会使得雇主和雇员共谋决定怎么花钱？这些都很难识别。Scalia的去世可能拯救最高院使其不会进入混乱或者迷惑的世界（Go Down the Rabbit Hole），当然，除非赞同他观点的人被确认去代替他。
[1] Vance是黑人女员工，在大学工作，有一个上级Davis对其进行骚扰，但是这个高管又没有招聘、解雇、降级、晋升、转移部门或者处罚的权力。Vance认为，虽然他没有这些权力，但是在工作中有权力指挥（direct）她。最高院认为，Davis不属于性骚扰法律中的高管，只有当雇主授权高管能对受害者采取可见的雇用行为时（这些可见行为包括包括解雇，岗位调整，晋升等情况），这个雇主才可能会承担责任。根据这个判决，最高院大大缩小了高管的定义范围。——译者注
[2] 五个天主教法官，除了已经去世Scalia，还包括Kennedy，Thomas，Alito和Sotomayor——译者注
