译者按：Cynthia Estlund是美国纽约大学法学院Catherine A. Rein讲席教授，也是劳动和雇佣法领域资深的教师和学者。感谢Estlund教授授权我站翻译这篇文章，她的同事也帮忙审定了译稿。原文刊载在Onlabor网站（https://onlabor.org/after-work-automation-and-employment-law-part-one/,原题目为After Work: Automation and Employment Law，也感谢网站授权我们翻译文章——柯振兴
原作者按：
当Andy Stern从对工作的未来的常年深入研究中浮出水面并得出在未来工作将大幅减少的结论时，整个劳动法世界都注意到了。他的书Raising the Floor帮助引发了关于全民基本收入(Universal Basic Income，简称UBI)的讨论，包括这篇博客[1]。但是，与科技相关的工作流失的根本问题至今还没有引起劳动和雇佣法学者的密切关注。这需要改变。使用能力更强并且成本收益更高的技术代替人类的劳动力，这已经威胁到经济和社会生活的根基，甚至比公司通过劳动关系的断裂逃离劳动关系更有威胁，也要求我们重新审视目前占主导地位的劳动监管方式。
关于自动化和工作流失的问题，我最近向SSRN上传了一篇文章[2]。在这里，我将以高度扼要的方式讨论其中的三个话题。这一篇将简要评论关于自动化和工作流失的讨论。第二篇将讨论劳动成本的角色，包括由劳动和雇佣法引起的劳动成本在推动公司使用自动化和通过断开劳动关系从而将劳动需求外包中的作用。考虑到关于即将发生的工作流失风险的高度不确定性，第三篇文章将会提问在劳动和雇佣法的范围内能为处理这个风险做些什么。
一、关于自动化与工作的讨论
在工业化的历史中，预测机器将代替人类的劳动是一个反复讨论的话题。然而，其他新创造的工作岗位一次又一次抵消了被机器毁灭的一些工作岗位，这些新工作往往报酬更加优厚更加轻松。自动化对劳动力市场的影响的历史已经成为“创造性破坏（creative destruction）”的其中一种——很多经济学家今天仍在坚持的一个颂歌。对那些坚信过去的趋势仍将持续的人来说，现在这波对于自动化的焦虑其实是新卢德分子[3]在散布谣言。
那些预测正在到来的自动化浪潮将和以前不同的人，指出了当今科技发展的独特本质。现在科技的硬件形式和软件形式——比如机器人和算法——都比以往任何时候更能广泛复制人类的能力，并且更加无缝地将其整合。“人工智能”和“机器学习”的术语暗示了新情况：科技正在获得和优化曾被认为是人类独有的认知能力，并且在日趋复杂的任务上，机器人正在超越人类。
比如，大多数读者都知道计算机已经在两个公认的复杂棋盘游戏——国际象棋和围棋领域战胜了人类的冠军。另一个引人注目的最新进展发生在翻译领域：在2016年9月，谷歌推出了新一版的翻译工具，立刻显著地提高了翻译的质量。讽刺的是，四个月前，奥巴马总统的经济顾问委员会时任主席就以翻译为例解释人类之于科技的永久优势：“今天的人工智能….无法接近人们所能做的，因为人们有两个语言的知识，有社会和文化背景，以及对作者论证、感情状态和意图的感觉。”但是很突然，谷歌翻译工具已经非常接近人类的翻译能力了，并且不像人类，它可以瞬间做好这个事情并且免费。
这些发展引发人们去努力测量可能发生的工作流失的程度。一个被多次引证的牛津大学的研究预估在当今的经济活动中，几乎一半工作处于流失的风险。通过对“当今科技可以做什么”和“什么工作人类是为了报酬去做”进行粒度分析（granular analysis），McKinsey Global Institute一个小组在2017年的报告中得出了类似的结论。他们估计，在美国经济中，人们可获得报酬的全部工作时间的46%都被花在可以被基于当代可行的科技自动化的活动中。尤其是，这一估计排除了未来科技发展的影响，而这一发展正在以连聪明的硅谷观察者都感到惊讶的速度向前飞驰。
当然，科技的可自动化仅仅是公司决定是否自动化的门槛因素。对于人们仍然可以更好完成的任务，自动化需要时间和管理技能去分解，并重新整合工作和组织。自动化也将需要一些高技能的员工（这些员工通常供应不足）来实施并与机器一起工作。基于这些障碍，McKinsey Global Institute估计，仍将花费二十年到四十年才能实现从技术上的可自动化到大规模的实施。
在这些讨论中，等式的另一边是新工作岗位的产生。就McKinsey Global Institute研究本身来说，它做了一个明确的假设：“被自动化代替的劳动力将重新加入工厂并且生产力就像在2014年那样高，换言之，就是创造对劳动力的新需求”。但是，需要注意的是，这一研究没有努力去确定哪些新需求或者新工作将接纳被替代的员工。很可能没有办法去做这个工作，但是理念上的这一巨大跳跃与对工作流失评估背后的细致分析，形成了鲜明的对比。
令人关注的除了工作的净流失，也包括不断增长的工资水平两极化，一边是能制造或者拥有新技术、或者其高端技能可以得到科技补充的人，另一边则是大众，二者陷入了竞争，为了争夺剩余的工作岗位而压低工资。一些高技能工作岗位的劳动力短缺将与这些工种之外的劳动力过剩和工资的下行压力并存。
快速发展的科技帮助驱动一场高风险的锦标赛，在锦标赛里，如果公司继续雇佣员工去做机器可以更有效完成的工作，公司将失去市场份额和利润。如果人们未能获得公司所需并且难以自动化的技能，或者他们缺乏所需的资源和机会去获得和持续更新这些技能，或者如果他们在锦标赛的压力下自己崩溃，他们将遭遇失败。在这种经济中茁壮成长需要高于平均水平的智力水平、心理弹性和对风险和变化的容忍。同情那些没有被先天和后天培养中赋予这些品质的人，也同情那些寻求工作生活更加平衡的人，工作是为了生活，而不是生活是为了工作。
如果像很多经济学家预计的很多新工作和部门将产生并吸收被替代的员工，我们仍然需要更好的教育和培训制度和更强大的社会安全网来使个人进行必要的转型。如果经济学家对他们基于信念产生的假设（即大量新工作岗位将被创造）太乐观，或者如果随着人工智能和机器学习的发展，工作岗位消失的速度大于目前的估计，那么我们将在一二十年后面临一个真正黯淡的前景：因为高度可自动化的中等级别的岗位消失，更多的人将竞争那些无法自动化但也不需要特殊技能的工作岗位。这些变革发生得越快，社会后果将会越痛苦。
问题是面对这种不确定性，如何解决这些问题——特别是，在一二十年内的劳动力市场中，面对一个不一定发生但是大概率会发生的严重的工作岗位消失和不断加剧的不平等的问题。理想的情况下，我们应该试图绘制一条正确的道路——让自动化的福利惠及更多人并减少自动化的成本——无论最令人担忧的预测是否被证实。但是首先，我们应该探索在这些变革中劳动法和雇佣法的角色，我将在下一节进行简单介绍。
二、自动化和工作流失：法律和它有怎样的关系？
生产自动化的挑战在很多方面都和劳动关系断裂（fissured，使用David Weil的非常有影响的提法[1]）带来的挑战相连续。特别是，这两个趋势都在很大程度上受雇佣所带来的成本和风险所驱使。根据投资银行家Steven Berkenfeld所说，CEO们这些天都在问：“我能自动化吗？如果不能，我能外包它吗？如果不能，我能让一个独立承包人来完成吗？雇佣一个劳动者是最后的解决方法了。”
事实上，一部分雇佣成本就来自工会法和劳动法。一些法律包含可预测的直接成本，比如社会保险项目中的工资税、最低工资和加班工资法律，以及平价医疗法（Affordable Care Act）的不遵守就受罚（pay or play）的强制条款[2]。其他法律则通过增加风险来提高雇佣成本，比如禁止雇主歧视、骚扰和报复的法律带来的诉讼风险。每年要花费数十亿美元的大型公司合规部门，部分工作就是专注于避免或者管控这些风险和法律责任。
一个纯粹的事实是，指出工会法和劳动法对雇佣成本承担部分责任很明显并不是在建议从这些法律撤离，在社会层面，这其中的每一个法律都很有意义：他们通过生产公共产品或者超越信息不对称问题或者集体行动问题来提高效率，或者服务于公平的再分配手段或者其他非经济价值。但是，这没有减少公司私下的动机，即避免或者规避这些法律和它们的成本（如果他们能做到）。而越来越多的情况是他们能做到——部分是通过劳动关系的断裂，但更多完全是通过生产自动化做到。
因此，在某种意义上，自动化是公司工具箱里的另一个工具，通过降低与内部劳动力相关的成本和风险来寻求更高的利润率。但是自动化也有所不同。劳动关系的断裂虽然部分地（但是没有完全）将主体公司（lead company）[3]从劳动者的成本、需要、要求，补贴和缺点中隔离，并且当员工权利受损时，员工的反抗可能会击中劳动关系本来已经很遥远的主体公司。如果一个公司的生产自动化具有可行性并且有成本效益，自动化就成为公司从雇佣成本中退出的最终战略。机器人不会被侵犯人权，也不会被捣烂或者被砸碎。并且机器人并不要求更高的工资，或者成立工会，或者举行罢工。
并且，不像人类，随着时间的推移，机器人将变得更加有能力，也变得更加便宜。回忆一下Andrew Puzder，被川普提名的第一位劳工部部长，曾经预测在他经营的快餐店，机器人不久后将接替大部分的工作：“如果你将劳动力变得更加昂贵，自动化将更加便宜——这不是复杂的事情”。是的，这不是复杂的道理，这是资本主义入门课程。
简言之，在功能上，机器上能力的增加更加迅速，并且相比人类，机器的天然限制明显比人类更少。而人类无法也不应该试图与机器的正在下降的成本保持同步。当劳动关系断裂所带来的利润仍然与人们工作表现的上限和人们劳动成本的下限相关联时，机器人已经超越了这两者。这是从雇佣的成本和负担的最终退出，也从管制劳动力的法律中退出。我们缺乏法律工具来强迫资本主义公司雇佣人们去做机器能做的更好或者更便宜或者两者都具备的事情，也不能因为公司不再需要员工的劳动力而让公司对员工负责。
并且，在一定程度上，提高员工的工资、福利和工作条件将不可避免地推进自动化这一商业案例。这在劳动力市场底层特别真实，在那里最低工资阻止公司将法律强制的成本转嫁给劳动者。这至少包括了最低工资的大幅增长的情况，就像自由派经济学家Jared Bernstein所承认的，最低工资的大幅增加会导致雇主投资能节约劳动力的技术来避免劳动力成本的上涨[4]。在这一点上，因为机器人工作表现和人类一样好或者比人类更好，同时成本更低，因此对于追求利润的经理来说，机器人这一选择是无法抵抗的。
一个类似的尴尬也折磨现在占主导地位的对劳动关系断裂的法律回应，它寻求扩大主体公司对劳动者的责任（依赖他们的劳动力）。因此，对抗将雇员认定为独立承包人的错误分类、扩大劳动的定义范围、或者通过“共同雇主”概念让主体公司为他们供应商的雇员承担法律责任，这些努力都在扩展。在这方面，人们已经做了很多重要的和创新的工作。但是生产自动化这一选择挫败了这一敏感的战略。员工权利主张者越是成功地让主体公司在法律上像雇主一样为供应商的雇员承担法律责任，公司就有更大的动力通过生产自动化替代员工（如果有可能）。如果麦当劳被认定为各加盟店里员工的雇主，或者Uber公司被认定为Uber司机的雇主，以后这些公司就更有可能最低限度地转向机器人或者自动驾驶汽车。
在员工权利主张者和劳动学者将经济顶峰时期最能盈利和最有能力的公司与提供必要劳动的劳动者的不断恶化的工资和工作条件重新连接这一多方面努力的背后，上述逻辑是非常强大的。在大部分供应商市场，竞争机制降低了劳动成本和劳动保护标准，而主体公司则深思熟虑地通过这一机制培育和收获利润。但是对于劳动关系断裂的这种回应不仅未能满足以自动化为基础的工作岗位流失带来的已经出现但是仍然不确定的挑战，并且它可能使公司倾向更加远离劳动力市场而恶化这一挑战。
在这一点上，读者将疑惑我将带着这一观点去往何处？为了最低限度地减缓自动化带来的不确定的工作流失过程，员工权利主张者和政策制定者现在被假定要去取消员工的权利和劳动保护？或者，在未来，对于那些为了生存而工作的劳动者，是否可以降低雇佣劳动者的法定税收同时避免损害这些工作的质量？欲知答案，请看下回分说，或者阅读完整的论文：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3007972
三、自动化和工作：面对不确定性的前进之路
员工和他们的组织已经为提高劳动保护标准和扩大雇员权利和利益奋斗了一个多世纪。 无论对员工和社会的利益是什么，对于任何一个私营公司，这些法律代表了对雇佣劳动力的征税，也代表了公司在决定外包工作或者使用机器代替员工时要考虑的部分因素。对于净工作流失上升这一貌似合理的预测，一个符合逻辑但是令人沮丧的回应将是找到一些方法来减轻雇佣关系的负担。
对于自动化的威胁，有些观点反对这样的回应，对此我已经在论文中做了讨论。这样的回应虽然不公平但是也是合格的。如果我们像我一样为工会法和劳动法对工作机会净流失多多少少的“贡献”感到忧虑，我们最好应该考虑，将来是否有可能在降低雇佣劳动者的法定税收的同时避免损害所有为了糊口而工作的人的工作质量和工作报酬？我相信，这个答案的开头就在于将员工（或者人们）应该获得什么福利（entitlement）[5]的问题与应该减少哪些雇佣成本的问题区别开来。
员工的一些来之不易的权利必然包含对雇主的责任和负担。比如，职业健康和安全的法律和反歧视和反报复的法律处理来自工作关系的对员工的伤害。强迫公司回应这些伤害将阻止不端行为并鼓励组织上的预防措施。即使这些法律在最低程度上增加了雇佣成本，维持体面工作的这些重要重要方面的唯一方法就是向雇主施加相应的责任和负担。
相反，一些雇佣上的强制并不具有这样的雇佣关系。以医疗保险为例，它对于美国雇主是一个昂贵的项目。一般来说，雇主对于员工或者他们的家庭的医疗保险需求不承担因果关系上的责任，因此，根据平价医疗法间接要求雇主承担部分员工健康保险成本方面，不存在威慑的逻辑。相反，平价医疗法的“不遵守就受罚”的强制导致一些雇主通过将公司规模保持在50人以下和保持雇员每周工作在30小时以下来避免公司被法律覆盖从而承担责任。自动化可能使他们能够这样操作并且不会带来产量上的损失。
更清楚一些说：对于现在，雇主的强制是我们应急配备的（jury-rigged）的医疗保险制度的必要组成部分。但是它对于雇佣税的贡献——特别是在新的自动化时代——则构成支持政府单一收费的全民医保制度（universal single-payer）的另一个原因。
一些针对雇主的强制是利用预算外的方法来支持社会福利项目的政治上的权宜选择，这些社会福利项目与雇佣不具有必然的联系。原则上，这并没有错，并且在过去，这种制度使得那些垂直整合（vertically integrated）并且具有内部劳动力市场的公司为他们长期雇佣的员工及他们的家人承担责任（包括退休以后）。但是在这个时代，工作任期更短，劳动关系的断裂更普遍，自动化的能力也在增强，我们需要重新考虑这一范式。
确实，我们也应该重新考虑最低工资大幅度全面增长的智慧。显然低收入劳动者需要工资的增长，但是他们也需要工作。而像前文所说的，在经济学家中存在一个广泛的共识，即至少最低工资的大幅上涨将毁灭一些工作岗位。特别是考虑到来自更聪明和更便宜的机器人带来的日益增加的竞争，我们为此应该为提高穷员工的收入追求新的战略，即不要向雇佣征税（像我的同事Dan Shaviro20年前主张的更大规模的劳动所得税抵免制度（Earned Income Tax Credit）[6]、负所得税（negative income tax）[7]或者比如工资补贴）。
总体来说，我们应该寻找方法不要去削减工人的福利，而是从雇佣关系中松绑其中的一些福利，或者至少松开其中的一些成本。这个目标应该是避免针对雇佣劳动力征收没有必要的税，同时在雇佣关系外扩大一些重要的福利和发展一个更广阔的资金基础，包括流向那些创造和利用技术的人群的大量财富，即使他们相对来说并不雇佣劳动力。
在雇佣关系之外，扩大一些福利的平台以及对他们的资金支持，能适当减轻雇佣的相对成本，因此也能减少公司使用合同工或者机器替代雇员的动机。相对于加固雇佣关系并给雇佣关系增加负担这一占主导地位的战略，这个方案还有两个优点。
首先，它将反击社会分层，即社会被分为内部人（经济上有能力的主体公司中相对有特权和收入好的员工）与外部人。即使加强雇佣关系的最进取的努力也会留下大规模的并且可能数量还在增加的成年人被相对边缘的供应商公司雇佣，或者作为临时员工或者自由职业者工作，或者无法找到稳定报酬的工作。即使他们无法进入稳定全职雇佣的堡垒，这些人中的全部以及他们的孩子也需要一个体面和健康生活的基础。
其次，全民基本社会福利将使部分人能选择更加自由和灵活的自由职业工作（甚至同时能减少公司使用自由职业者的动机）。当共享经济的“居民”中很多人都偏爱一份真实工作的相对稳定性和受保障性，它的美好描述听起来是假的。然而，很多人真诚地看重自己选择工作日程以及从直接监督中获得自由的能力。经济保障的一个基本水平就能使这些成为一个真正的选择。
一个具有讽刺意味的地方是当代一些员工权利主张者对以依赖性和从属性为显著特征的标准劳动关系的依恋。在工业化的早期，技术工不顾一切地反抗被他们称为“工资奴隶”的工作方式。最终，大部分工人将自己屈从于雇员的从属性地位，并通过权利束、抗议和集体代表的结构来为改革而斗争。但是我们不应该想象已经文明化的标准雇佣关系对于大部分员工来说是一个永远的事实，它远远不是一个抵抗所有成本的完美模式。
公司正在不断找到新的方式逃离劳动关系，而要么逃离，要么被逐出劳动关系界限和保护的员工的数量也在增加。加固劳动关系的壁垒不能阻止劳动关系的大批离去，而正在发展的使用机器代替劳动力的能力只会加速它的离去。我们确实需要提高和执行劳动者权利和劳动标准标准，他们被非常合适地绑到劳动关系上。但是在劳动关系之外，对于那些选择一个更独立的经济存在和那些无法进入堡垒的人，我们也需要给予能提供体面生活最低物质条件的新领地。与自动化相联系的大量工作岗位流失的真正危险（尽管有时候会夸大），将驱使我们进入一个新的社会模式。
[1] 参见对David Weil《Fissured Workplace》一书的简介，https://uslaborlawob.com/2017/05/%E7%A0%94%E7%A9%B6/810/——译者注
[2] 《平价医疗法》要求每一个人都必须投保——强制保险——否则将面临罚款。——译者注
[3] 比如外包关系中的用工企业，特许经营中的授权公司，他们的共同特征是，虽然很多人为他们工作，但是这些人不和主体公司建立劳动关系，而是与外包公司或者特许经营店建立劳动关系——译者注。
[4] Jared Bernstein, Minimum wages and capital/labor substitution, http://jaredbernsteinblog.com/minimum-wages-and-capitallabor-substitution/
[5] Entitlement指个人获得法律规定的金钱或者利益的权利，比如金钱和福利。因为本文聚焦社会福利部分，故直接翻译成福利。——译者注
[6]这是一种针对低收入劳动者的税收优惠和福利政策。如果纳税人符合条件，可以从纳税额中直接减去可减免的项目。如果抵免额大于应纳税额，还可以得到退税补贴。——译者注
[7]政府界定出一个最低收入线，然后按一定负所得税税率，对在最低线下的穷人根据他们不同的实际收入，给予一定的补助。——译者注
