肯定性行动（affirmative action）是指照顾少数族裔和弱势群体的特殊优惠措施，主要集中在入学和就业等领域。1961年，约翰 肯尼迪总统颁布的行政令第一次明确要求联邦政府实施肯定性行动，即政府承包商应采取“肯定性行动”，保证求职者的录用与劳动者的晋升不涉及他们的种族、信仰、肤色或民族血统。而很多私营企业也实施了肯定性行动，增加黑人或者女性等少数群体的就业比例。
美国的肯定性行动，一方面是为了还历史的债，过去黑人备受歧视，教育程度低，工作经验少，即使现行法律已经禁止就业歧视，以他们的积累也很难找到工作，而肯定性行动作为一种救济手段，为黑人找到工作提供一些便利。其次，肯定性行动可以帮助减轻美国社会依然存在的就业歧视现象。Sturm认为，美国的反歧视运动经历了两代。第一代反歧视，所反对的歧视活动都是比较简单的、清晰的歧视活动，比如对黑人和白人、男性和女性的公开的区别对待。1964年《民权法案》第七条确立了反歧视立法，员工起诉雇主后一旦胜诉就可获得恢复原职、积欠工资（backpay）等各种救济。如今的工作场所，赤裸裸的歧视行为已经很少见到，歧视行为变得细微也更加复杂。比如，很多单位女性职工都可能遭遇的“玻璃天花板”现象，女性职员在晋升到一定级别的岗位后，虽然公司并未明令禁止女性员工担任公司高层领导，但是实际上女性很少能够得到高层职务。Sturm认为，克服隐性歧视，推动肯定性行动，或许可以帮助解决这类问题。
当然这样的政策也不可避免地会带来异议。今年八月份，谷歌公司的一名男性工程师在公司内部发表了关于“编程行业男女有别”的文件，认为女性在编程行业上效率低于男性，因此公司不应该优先考虑员工多样性。这名工程师之后被谷歌解雇。
本文主要回顾与就业歧视领域肯定性行动直接相关的两个最高院判例。
首先是1979年United Steelworkers of America v.Weber案。历史上Kaiser公司几乎没有雇佣过黑人，因此工会和公司在新一期的集体合同中约定了肯定性行动条款。以Gramercy分厂为例，该厂将不再从外界招聘熟练工，而是建立内部培训机制填补熟练工的空缺。培训人员的挑选一方面考虑现职劳动者的年资，同时规定50%以上的培训人员是黑人，直到熟练工岗位的黑人比例达到当地劳动力市场黑人的比例水平。1974年，第一批培训名单出炉，一共有7名黑人和6名白人。而在黑人中，即使是年长的黑人，他们的年资水平也低于一些普通的白人劳动者，然而这些白人虽然也申请了培训项目却被拒绝。其中一名白人劳动者Brain Weber发起了一项集体诉讼，指培训项目对他们构成歧视。该案一直上诉到最高院。
最高院首先考察了民权法案的立法原意，认为法律并没有禁止私营部门实施肯定性行动。接下来，最高院通过三个标准考察该行动的合理性，首先，该计划的目的是补偿传统上受歧视群体。其次，该计划没有不适当地伤害那些没有因为该项目而受益的申请人和其他劳动者的利益，比如该项目并没有要求辞退白人劳动者并招聘黑人来替代。最后，这项肯定性计划是暂时的行为，当且仅当对于消除传统的歧视现象有必要时才生效。综合考虑，最高院认为公司的肯定性行动没有违反法律。
1987年的Johnson v. Transportation Agency of Santa Clara County涉及的是性别问题。1978年，Santa Clara县交通局计划推出了一项肯定性行动。交通局认为，仅仅禁止就业歧视，既不是对过去歧视行为的足够的救济，也无法实现少数族裔、妇女以及残疾人的平等代表。因此，交通局将把合格申请者的性别作为员工晋升的考虑因素。
1979年12月，交通局宣布了一个路网调度的空缺岗位。经审查后，包括Joyce（女）和Johnson（男）在内的9名现职人员申请者进入了复试面试阶段。面试后，Johnson分数位列第二，Joyce紧随其后。交通局考虑到路网调度这个岗位从来没有录用过女性，最后选择将Joyce晋升到该岗位。Johnson认为自己受到了歧视，将交通局告上了法院，案件一路上诉到最高院。
最高院用Weber案确立的标准考察该肯定性行动的合理性。首先，考察了交通局女性员工的历史情况后，最高院确认这项肯定性行动是为了解决女性员工比例不足的问题。其次，肯定性行动也没有伤害男性劳动者的权利，没有绝对禁止他们的晋升。在申请过程中，没有人被自动排除出申请行列，Joyce也参与了激烈的竞争。从结果来看，Johnson依然享有原有的工资，也可以申请其他的晋升。最后，虽然交通局希望得到一个平衡的劳动力队伍，但是交通局也保证不会永久性地使用该计划。
