编者按：随着科技的发展，劳动者的个人信息保护（或者说隐私权）也越来越成为一个问题。美国在这方面的规定比较零散，没有专门的法律，主要是援引其他法律或者普通法的判例进行处理。Tom Spiggle的文章Can Employers Monitor Employees Who Work From Home Due To The Coronavirus?[1]梳理了美国的联邦法和州法的规定，我们邀请南开大学法学院的李婧琳同学编译了这篇文章，供大家参考。——柯振兴
为了确保雇员从事他们应该从事的工作，一些雇主开始使用监视软件和程序来监控员工的生产效率。这引起了一些涉及员工隐私以及该行为是否合法或适当的问题。
简单来讲，是的，如果行为正确就是合法的。至于是否适当，则有待争论。在本文中，笔者将探讨当雇主远程监督雇员时，他们能或不能做什么。
雇主如何监控其雇员？
自劳资关系产生以来，雇主就一直在监控雇员。在互联网时代，随着笔记本电脑、平板电脑和智能手机的普及，雇主可以做的事情已经上升了一个层次。
根据雇主的手段和动机，雇员可以预期雇主通过以下方式对其进行监控：
· 跟踪其键入的内容
· 记录网络活动
· 截屏
· 使用设备的网络摄像头
· 注意哪些雇员访问了什么文档以及何时访问
· 使用GPS监控雇员的实际位置
· 估计雇员的生产效率，例如注意计算机的空闲时间或应用程序或软件保持打开状态的时间。
以上是一些非常具有侵害性的做法，因此有时很难认为其大部分是合法的。
一般来说，当你在雇主的网络上使用雇主的设备时，雇主将有权监控你的工作。如果你是在自己的设备上使用自己的网络连接，那么雇主的监控行为则几乎不可能合法，虽然通常情况下这仍然完全合法。
另外，如果雇主得到了你的许可或以其他方式将关于监视的信息通知你，则其监视行为将可能是合法的。公司的BOYD（自带设备）政策就是一个很好的例子，该政策通常给予雇主一定级别的权限来访问雇员在其个人设备上所做的工作。
联邦法律对监控行为的规定
1986年的《电子通信隐私法》（ECPA）是暗含工作监控内容的主要联邦法律。
ECPA的第一章（Title I）也被称为《窃听法》。根据该法案，故意拦截、使用、披露或以其他方式获取任何有线、口头或电子通讯的行为是违法的。
ECPA的第二章（Title II）更多被称为《储存通讯法》（SCA）。顾名思义，它的存在是为了维护被存储的电子信息隐私。
ECPA的第三章（TitleIII）涵盖电子记录器[2]和陷阱追踪设备。电子记录器和陷阱追踪设备不会记录通讯的实质内容，但是会记录识别信息，例如拨打的号码或电话的来源地。
乍看之下，ECPA似乎会阻止雇主监控的某些形式，但是ECPA在适用于工作环境时存在一些明显的例外和警告。
第一，商业使用例外。只要雇主对于监控雇员口头和电子通讯有合法的商业原因，商业使用例外将会允许雇主这么做。
第二，同意例外。如果雇主获得了雇员的同意，则其可以监视雇员的通讯。
第三，在大多数情况下，如果信息存在于雇主自己的服务器或设备上，则SCA不会保护该存储信息的隐私。
第四，对于许多工作监控的形式，ECPA保持沉默，例如敲击键盘的记录。在许多方面，由于科技的进步，ECPA是绝对落后于时代的。
不过，某些州的雇员可能会获得更多的雇员隐私保护。
州法律对监控行为的规定
当涉及雇员活动的某些类型时，一些州使得雇主对雇员的监控更加困难。
比如，一些州，例如马里兰州、伊利诺伊州和加利福尼亚州，制定了“全部同意”或“双方同意”的法律[3]，即要求涉及电子通讯或电话通话的每个人都同意监控行为。
一些州要求雇主在进行监控前通知雇员。康涅狄格州和特拉华州就是这样的制定了具体成文法律的州，虽然康涅狄格州的法律可能并不适用于雇员在家工作的情况。
其他可能适用于工作监控的法律
《国家劳动关系法》（NLRA）保护雇员的集体谈判权。国家劳动关系委员会（NLRB）执行NLRA法案并认为对从事协同活动的雇员进行监控可能构成不当劳动行为。
此外，即使雇员的通讯发生在雇主的笔记本电脑上或工作时间，律师-客户守密特权会保护雇员的通讯。这一特权的应用方式将特定于案件事实和管辖法域，但是首要的原则是隐私期待。
例如，如果一个雇员在家工作时，使用她的笔记本电脑从其网络上的私人电子邮件账户向律师发送邮件，那么她将很可能被保护，免受雇主的监控。但是，如果同样的雇员使用工作分配的笔记本电脑和其雇主的电子邮件账户发送该邮件，律师-客户守密特权则不太可能适用。
[1]https://www.forbes.com/sites/tomspiggle/2020/05/21/can-employers-monitor-employees-who-work-from-home-due-to-the-coronavirus/?sh=3a5b84002fb7
[2]也称描笔式记发器，用户电话线上的一种电子装置,可自动记录下用户电话号码、打电话日期和通话时间。
[3]在制定“全部同意”或“双方同意”法律的州，根据州法律的规定，参与对话的所有当事人都必须在有隐私期待的情况下对记录该对话的行为达成合意。
