编者按：这应该是一个long story。本文回顾的是2015年（奥巴马时代）美国劳动部发布的针对《公平劳动标准法》的劳动关系认定标准，这个标准对劳动者的定义比较宽泛，对认定为劳动者有利。到了特朗普时代，共和党执政，劳动部发布了新版的认定（参见劳工部意见书倾向认为网约工不属于劳动者群体），推翻了2015年的版本，对认定劳动者非常不利。如今，拜登执政，劳动部又换成了民主党的人。上个月，劳动部宣布废除特朗普时代的劳动关系认定标准。在新的认定标准出台之前（预料将会对认定劳动者有利），我们请南开大学法学院的李婧琳同学编译2015年的认定标准作为回顾。——柯振兴
在美国，越来越多的工作场所中的劳动者被错误归类为独立承包人，这部分反映出了商业组织更大规模的重组(比如与员工的关系从劳动关系转变为合作关系——译者注)。错误分类可能导致劳动者无法获得工作场所保护、政府税收减少以及不平衡的竞争环境。对此，劳动部工资和工时司(The Department of Labor’s Wage and Hour Division, WHD) 持续收到大量员工的投诉，并持续对雇主采取相应的执法行动。
美国《公平劳动标准法》（FLSA，Fair Labor Standards Act）将雇佣定义为“容受或许可工作”(to suffer or permitto work)，其后发展的“经济现实”测试提供了比普通法的控制测试（control test）更为广泛的雇佣范围。由于FLSA对“雇佣”有着广泛定义，因此在该测试标准之下，大多数员工都是劳动者。工资和工时司的司长（David Weil）认为，在适用《公平劳动标准法》（FLSA）规定的劳动者认定标准时，附加额外的指导，可能有助于对员工进行分类，并最终减少错误分类。他将从以下几个方面进行了解释：
1.探讨FLSA的相关定义和FLSA涵盖的雇佣关系的宽度；
2.阐述每个因素，并提供法院判例和其他例子；
3.最终目标是确定员工是否在经济上依赖雇主，还是真正为他自己开展业务。
I.适用经济现实因素应考虑FLSA广泛的雇佣范围和“容忍或许可”标准
FLSA的定义确立了该法案下雇佣关系的范围，并为劳动者和独立承包人的区分提供了基础。该法案将“劳动者”定义为“雇主雇佣的任何个人”，包括“为雇主关于劳动者的利益直接或间接行事的任何人”。该法案对“雇佣”的定义包括“容忍或许可工作”，这一概念具有广泛的适用性。
“容忍或许可”标准是为确保尽可能广泛的法定覆盖范围而专门设计的，其历史发展也突出了广泛的适用性。“容忍或许可”标准与普通法控制测试不同。后者分析员工属于劳动者，是根据雇主对员工的控制而不是工作关系中更广泛的经济现实；“容忍或许可”标准扩大了FLSA涵盖的雇佣关系的范围。
最高法院和巡回上诉法院制定了一项多因素的“经济现实”测试，以确定员工在FLSA之下是劳动者还是独立承包人。这些因素通常包括：(A)所从事的工作构成雇主业务组成部分的程度；(B)员工的盈亏机会取决于其管理技能；(C)雇主和员工相对投资的程度；(D)所从事的工作是否需要特殊技能和主动性；(E)关系的长期性；(F)雇主实施或保留的控制程度。在进行分析时，每个因素都是相互检查和分析的，不存在单一的决定性因素。应当综合考量这些因素，以确定员工是否在经济上依赖雇主，并因此成为劳动者。
在适用经济现实因素时，法院将独立承包商描述为经济独立且经营自己企业的员工。在经济上依赖雇主的员工，无论其技能水平如何，他们都是涵盖在FLSA范围内的劳动者。此外，关系的经济现实具有决定性，而不是雇主赋予它的标签具有决定性。因此，雇主和劳动者之间的协议将员工指定或标记为独立承包人并不能说明工作关系的经济现实，也与分析员工的地位无关。
综上，FLSA的最终调查是员工是在经济上依赖雇主，还是真正为其自己从事业务。如果员工在经济上依赖雇主，那他就是劳动者；如果员工为其自己开展业务（即，在经济上独立于雇主），那他就是独立承包人。
II.经济现实因素指导确定员工是真正独立的企业还是在经济上依赖雇主
为了帮助说明应如何正确使用经济现实因素来确定员工是否真正为他或她自己工作，下面详细讨论了每个因素。
经济上依赖雇主的员工和更为狭窄的一部分员工（即，真正独立的商人）之间的区别绝不能因为经济现实测试的机械适用而黯然失色。分析这些因素是否满足，必须聚焦于员工是在经济上依赖雇主，还是真正为自己工作。
下面详细讨论了经济现实测试的每个因素。
A.员工的工作是否构成雇主业务的组成部分？
“容受或许可”这一法定语言背后的政策是，在雇佣的范围内将员工纳入雇主的业务范围内。如果员工从事的工作构成雇主业务不可或缺的一部分，则该员工更有可能在经济上依赖雇主。
法院认为“整体”因素具有说服力。即使该工作只是业务的一个组成部分/或由成百上千的其他员工执行，该工作也可以成为业务不可或缺的一部分。此外（特别是考虑到诸如远程工作和灵活工作时间安排等发展），即使工作是在远离雇主的场所、员工家中或雇主客户的场所内进行的，该工作也可以成为雇主业务不可或缺的一部分。
B.员工的管理技能是否会影响其盈利或亏损的机会？
在考虑员工是否有盈利或亏损的机会时，重点是该员工的管理技能是否会影响其盈亏。为自己做生意的员工面临的不仅是盈利的可能性，而且也会经历损失。员工的管理技能通常会影响当前工作之外的盈利或亏损机会，例如导致其他主体的额外业务或减少未来的工作机会。
另一方面，员工延长工作时间的能力和雇主提供的工作量与员工的管理技能无关，并且几乎无法以此将劳动者与独立承包人分开——如果他们工作得更多并且有更多工作可以完成，那么他们都可能赚的更多。对于独立承包人而言，做好自己的工作与工作更多时间对个人收入的影响与对员工的影响没有不同。这些考量不是行使管理技能的产物，也不表明该员工就是独立承包人。
总之，为了确定员工是否为其自己工作，这个因素不应该关注员工工作更多时间的能力，而应该关注员工是否行使管理技能以及这些技能是否影响员工的盈利和亏损的机会。
C.员工的相对投资与雇主的投资相比如何？
在确定员工是否是其本人业务的独立承包人时，法院还考虑雇主和员工相对投资的性质和程度。
投资不应当被孤立地考虑，重要的是相对投资。不仅要考虑投资的性质，还需要将员工的投资与雇主的投资进行比较，以确定该员工是否是独立企业。若是，则与雇主的投资相比，员工的投资不会相对较小。如果员工的投资相对较小，则表明员工和雇主的地位不同，员工可能在经济上依赖雇主。此外，将员工投资与雇主投资进行比较的分析——只针对雇主对于员工从事的特定工作的投资——仅检查雇主业务的一部分而进行比较，以此产生的最终决定也会被无视。
D.员工从事的工作是否需要特殊技能和主动性？
员工的商业技能、判断力和主动性将有助于确定其是否在经济上是独立的，而不是由员工的技术技能确定。员工技能熟练的事实本身并不表明其独立承包商的地位。即使是专业技能也不能表明员工是为自己做生意，特别是如果这些技能是技术性的并用于执行该工作。
E.员工与雇主之间的关系是长期或无期限的吗？
员工与雇主关系的长期性或无期限性表明该员工是劳动者。大多数员工是长期或无期限地从事工作的。与独立承包人相比，即使员工与雇主的工作关系持续数周或数月而非数年，其也可能存在一些长期性或无期限性，因为独立承包商通常为雇主的一个项目工作，不一定为雇主连续或反复工作。
然而，缺乏长期性或无期限性并不自动表明存在独立承包人关系，应仔细审查缺乏长期性或无期限性的原因，以确定该原因是否表明员工在经营独立的业务。
F.雇主控制的性质和程度是什么？
与其他经济现实因素一样，应当根据员工是在经济上依赖雇主还是真正的独立承包商的最终确定情况来分析雇主的控制。员工必须控制所从事工作的有意义的方面，以便有可能将员工视为经营自己业务的人，该控制不仅仅是理论上的，员工必须实际实施。雇主对员工缺乏控制并不能特别说明员工是在家还是在异地工作，员工对工作时间的控制也不能说明其独立承包商的地位。
技术进步和强化的监督机制可能鼓励公司不以劳动者身份雇佣员工，而仍然严格控制员工工作的各个方面。但是，即使是出于任何或所有这些原因，对员工施加的控制仍然表明该员工是雇员。
在分析员工是雇员还是独立承包商时，“控制”因素不应发挥过大的作用。应考虑到所有可能的相关因素，不能仅依据控制因素来评估案例。
III.总结
大多数员工都是FLSA广泛定义之下的劳动者。在适用经济现实因素确定员工是劳动者还是独立承包商时，必须考虑FLSA将雇佣非常广泛地定义为“容受或许可工作”以及该法案对员工的广泛覆盖。每个因素都应当根据员工是真正为其自己做生意（因此是独立承包商）还是在经济上依赖雇主（因此是雇员）的最终决定来考虑，而非机械分析或过分强调单一因素。将员工正确分类为劳动者或独立承包人对于劳动者获得法律保护具有重要意义——尤其是在雇用低工资劳动者的行业中发生错误分类。
