编者按：每年春季学期，我都会给本科生开《美国法概论》选修课，主要讲授美国法律如何回应劳工、种族和性别三大不平等问题。课程的期末论文要求为，针对中国的某一个社会现象，借鉴美国法的经验和教训，提出自己的见解。本期我们展示的，是单广瑞同学的期末论文《家庭责任解雇问题研究》。文章从家庭责任解雇案件切入，典型如劳动者因为家属生病请长假照顾，单位没有批准并以旷工为由解雇劳动者。在当前国内没有家庭护理假的前提下，单同学从美国的立法（含地方立法）出发，讨论了在这类解雇案件中，法官可以考量的合理性因素。文章最后还对独生子女陪护假提出了自己的看法。文章批改后，我也提了一点建议，单同学最后形成此文，请大家多批评指正。——柯振兴
家庭责任解雇问题研究
单广瑞
摘要：解雇保护是我国劳动法中对劳动者权益进行保护的重要内容之一，而用人单位为节约成本，有时通过不批准家庭责任假期的方式使员工旷工从而将其解雇，这种行为是明显不合法的，但如何界定家庭责任成为一个法律缺口。本文提出合法的家庭责任应该满足对象的合法、时间的合法以及符合其他合法条件，并参考美国反就业歧视法中的规定对以上三点提出合法标准。
关键词：家庭责任；解雇保护；反就业歧视
前言
家庭责任是指，劳动者由于需要照顾生病的或行动不便确需陪护的老人或孩子而承担的责任。随着“四二一”家庭结构逐渐成为主流，家庭责任成为劳动者的一项重要责任，在一些情况下甚至与员工责任产生冲突。而在老人或孩子短期住院的情况下，劳动者需要向单位请假进行照顾，这就产生了家庭责任与工作责任之间的冲突，很多公司就会通过不批准假期的方式使劳动者旷工从而解雇员工。
在中国裁判文书网中以“父亲住院”、“母亲住院”、“劳动”等词为关键词进行搜索，可以得到大量有关家庭责任解雇合法与否的裁判文书。[1]在这些案件中，最主要的核心纷争就是劳动者在因家人住院向公司请假但未获批准时离开岗位照顾家人，是否属于劳动合同（或公司规章）中的“旷工”而导致劳动者被辞退。在整理的判例中，承认解除的合法性和认为解除不具有合法性的判决在比例上几乎是相同的。
即使是在判决结果相同的裁判文书中，法院的认定标准与说理也存在不同，甚至是截然相反。但也存在较为相似的说理，即“公序良俗”或“传统美德”，这也是在我国现行的法律制度下较好的说理路径。诚然，劳动法领域中确实存在各地政策标准有一定的差异的现象，但“类案同判”还是司法机关要追求的目标。而美国劳动法中对此问题有着较为明确的界定与分析，故本文以美国法为借鉴对“家庭责任”的对象、解除合同的合法情形及员工责任进行研究。
一、美国法中的相关规定
与我国劳动法对解雇条件的严格规定不同，美国法中对解雇问题几乎没有任何规定，实行的是任意解雇原则（employment at will）。[2]在任意解雇制度下，用人单位仅在违反公共政策、违反员工手册或雇佣合同中隐含的诚实信用和公平交易原则时，其解除劳动合同的行为才是违法的。也正因为如此，在美国法中大部分对于劳动者解雇保护的规定体现在反歧视法中，甚至可以说反歧视法规定了几乎大部分对劳动者保护的内容。美国的反歧视法在这方面也确实发挥了其应有的作用。
在经过长达十多年的讨论后，美国提出了《保护家庭照顾者免受歧视法》（The Protecting Family Caregivers from Discrimination Act，尚未通过），企图以专门立法的形式对家庭责任者进行保护。其禁止雇主解雇、降职、虐待、拒绝雇用照顾亲人的工人或对他们采取其他不利的雇佣行动。该法案还将禁止雇主对寻求执行这些歧视保护措施的工人进行报复，并将制定一项捐赠计划，以帮助防止和打击这种歧视。此外，美国的州法中也对相关的问题有一些制度上的规定。
在正式确立反家庭责任歧视法律制度之前，美国就有很多学者对该法的立法提出了建议，如有学者提出通过在现有的《反歧视法》中加入家庭护理者作为一个受保护的阶级，[3]且必须以确保父母都能平等获得福利的方式进行保护；[4]也有学者在对象范围问题上更为激进，认为应该建立一个旨在保护那些照顾责任和工作责任相互冲突的工人，并认识到照顾责任也可能发生在传统的亲子关系或家庭关系之外。[5]
对于其与性别歧视的区别方面，美国学者认为家庭责任之所以能成为一项新的歧视因素，是因为虽然很多时候其与性别之间难以找到清晰的界限，但实际上二者之间有非常明显的区别。因为家庭责任不仅针对妇女，而且针对男人，不仅是因为孩子问题，还包括对老人的照顾，所以它与性别歧视之间存在着区别，这是两种不同的不合法区别对待。但是，需要明确的问题是家庭责任歧视与性别歧视之间在理论上原本是不应该存在直接密切的联系的，因为家庭责任之所以可以成为劳动法上的一个新的概念就是因为它抛弃了传统的性别之间的区别——家庭责任是男性和女性都需要承担的，并不分轻重。[6]但在现实中，包括法院的判决中，家庭责任对女性尤其有害，因为照顾与性别规范和期望有着千丝万缕的联系。[7]这种期待不仅在我国存在，在西方国家也都存在。与此同时，也有学者认为男性在提供家庭护理方面仍然面临着许多障碍。[8]因为很少有公司会为男性的家庭责任提供带薪休假，甚至有的法院也不认为男人可以成为家庭责任的主体。
但实际上在美国，对于家庭责任歧视的法律规定也并不是才出现的，而是长期存在的，只是之前一直体现在对其他反就业歧视和劳动者保护的法律规定之中，如《联邦家庭和病假法》（The Federal Family and Medical Leave Act）及一系列州法律，并通过法院的大量判例进行发展。如Coble诉Hot Springs School Dist案、[9] Trezza诉Hartford、[10]Bailey诉Scott-Gallagher案等，[11]通过对1964年权利法案进行解释，得出相关的规范。
由于我国法律中尚未出现对因家庭责任解雇问题的保护性规定，故将在案例的基础上参考美国反歧视法律规定中的内容对相关问题进行分析。
二、家庭责任的对象认定
劳动合同以其人身属性成为一类特殊的合同，其解除受到法律的严格限制，并经常引发纠纷，《劳动合同法》第三十九条也具体规定了用人单位可以解除劳动合同的几种情形，而这几种情况中对于家庭责任没有涉及。也就是说，按照我国劳动法的规定，合法及合理的家庭责任不足以成为用人单位解除其与劳动者之间劳动合同的原因。
但在实践操作中，家庭责任的对象出现了争议。照顾父母、子女属于家庭责任的范畴是没有异议的，也就是说，一般情况下，以照顾住院父母为由向公司短期请假遭到解雇的，通常被认为是违法的。但是因为照顾其他亲属而被解雇是否合法是没有通说而需要进一步研究的。
在张静贵州元圣商业管理有限公司案中，[12]法院认为照顾祖母属于合理合法的请假理由，因为其符合中华民族尊老爱幼的传统美德。但是并不能依据此案就认为祖父母、外祖父母应该被列入家庭责任的对象范围。将祖父母、外祖父母列入家庭责任的范围固然可以弘扬中华民族尊老爱幼的传统美德，但也必须注意到其对用人单位所造成的不利影响。将其列入家庭责任对象范围会导致公司无法以“旷工”为由解除劳动合同，且用人单位根据《劳动合同法》也没有其他有效方法解除劳动合同，这对于公司而言很有可能是一项过重的用工负担。
在美国《保护家庭照顾者免受歧视法》中，这种家庭负担包括配偶、父母、祖父母或兄弟姐妹、孩子，甚至包括阿姨和其他血缘关系的人以及抚养、监护关系的人。但这是因为美国在反歧视道路上近来一直比较激进的结果，而我国对于此类问题的规定本质上并不是为了反歧视，而是为了在侧重于保护劳动者权益的基础上尽量维持劳动者与用人单位之间的平衡关系，以尽量保证双方劳动关系的存续和良好发展。所以，目的不同就会导致结果大相径庭，在我国这一对象范围不可能这么宽泛，但美国法确实为我们提供了一个全面的筛查范围，只需确定美国法中的哪些人不应作为对象进行保护即可。
同时，美国的州法为我们进一步提供了这一问题的解决思路，加州法律规定的家庭责任对象包括雇员的父母，配偶或孩子；[13]纽约州带薪家庭假（NYSPFL）的范围则介于加州和《保护家庭照顾者免受歧视法》之间，除加州法律规定的外，还包括祖父母、岳父母和孙子女。[14]
由于祖父母、外祖父母在感情中的特殊性，故其是否包括在内是实务中最棘手的问题，这点在美国州法之间的不同中也可窥见一二。但究其根本，是否对祖父母、外祖父母负有家庭责任在于其是否负有某种法律义务或道德义务。我国《民法典》第1067条规定子女对父母有赡养的义务，这种义务是绝对的；与对父母的义务不同，《民法典》第1074条对祖父母、外父母负有赡养义务的前提是孙子女、外孙子女本人有能力负担，并且祖父母、外祖父母的子女死亡或无力赡养。这种赡养义务的规定为家庭责任的对象范围提供了一定的判断依据。如果声称具有家庭责任的人实际上并不负有此种法律上的赡养义务，那么原则上，除极特殊情况外都不应该认为对祖父母、外祖父母的照顾属于合法的家庭责任，用人单位可以不批准假期；如果劳动者以此为由旷工，可以按照公司章程或合同规定合法解除合同。
此外，虽然目前还没有因孙子女的家庭责任而引发的纠纷，但孙子女也确实是值得研究的对象。因为抚养义务与赡养义务是相对的，所以与赡养义务同理，根据《民法典》第1074条，孙子女必须是未成年，且在其父母已经死亡或无抚养能力，而家庭责任人又有能力抚养时，对孙子女的照顾才能成为合法的家庭责任的对象。
对于其他的亲属，不应当被列入合法的家庭责任的范畴，因为对其他亲属，法律上几乎没有规定任何强制性的法律义务；并且，上述人员已经对用人单位施加了一定程度的容忍义务，再行增加责任会导致用人单位的用人成本过高。
三、家庭责任假的其他合理性标准
除对象以外，家庭责任请假的合理、合法与否还取决于其是否满足各项要求，主要包括请假时间、请假条件等。
（一）时间标准
一般而言，家庭责任请假必须是短期的，但是对于短期的时间长短是很难界定的。如在东莞晴海智能包装设备有限公司案中，[15]在考虑家庭所在城市与用人单位的距离、被照顾者病情等情况后，认为十天的假期是合理合法的；在江苏沪东机械铸造有限公司案中，[16]法院认为孙宗忠老家与工作地点相距甚远，在父亲住院、母亲生命岌岌可危的特殊情况下，18天的假期是合理合法的。所以，这里的短期只能做广义的理解，即不是长达数月或更长的假期；但其具体边界还需要进一步确定。
美国加州法律规定，雇员每年有12个工作周的无薪家庭假或病假。[17]纽约州的带薪家事假最初为8周，而后也被调整为12周。[18]可以看出，在美国，12周是一个被普遍接受的时长。但12周的带薪假期无论如何对企业来说都是一个过于不合理的负担，尤其是在带薪休假制度之下。而加拿大艾伯塔省规定的家事假的时间为5天，[19]这很明显又过短，因为住院等情况下五天是不可能康复的。
综合比较而言，以平均住院天数来确定家庭责任假的时间更为合理，根据《2020中国卫生健康统计年鉴》显示，2019年中国平均住院日为9.1天。所以，将家庭责任假定为每年不超过10天是一个较为合理的界限。但对于此限制也不能作僵化的理解，如在江苏沪东机械铸造有限公司案中，由于其父母接连病危的特殊情况，18天的假期也属合理，但这需要法院进行裁量。
（二）工作时间及员工总数标准
家庭责任假的获得也需要满足一定的工作对象条件。如美国加州法规定，当员工希望请假承担相应的家庭责任的时候，必须满足雇主员工总数条件及休假前工作时间条件。[20]纽约州的家事假则仅要求对象满足条件。为避免家庭责任成为一项劳动法中的漏洞，同时也为保障用人单位的权利，对休假前工作时间作出一定的规定是合理的，如六个月到十二个月的工作时间。
（三）病情标准
根据美国的相关规定，合理的家庭责任假中的“被照顾者疾病”应该满足在医院、临终关怀或住宅医疗保健机构的住院护理；或者医疗保健提供者的持续治疗或持续监督。而不符合上述条件的整容手术、未引起并发症的感冒等不属于家事假的范围。这点在上述的我国相关判决中也均得到了证实，认定解雇不符合法律规定的案件均满足被照顾者住院这一条件；同时，这种标准规定的病情也都确实是必须被照顾的类型，故在我国是可以被参照适用的。
四、工作责任与家庭责任之间的平衡
在“九九六”盛行，甚至很多行业出现“零零七”的情况下，家庭责任与工作责任的冲突似乎变得越来越不可调合。但事实上，二者之间的矛盾也并非完全不可调合，如美国通过各种反就业歧视的方法在一定程度上对此问题进行了国家层面的宏观调整。但根据美国学者的研究，美国所实施的反就业歧视规定对于其保护群体的正负性要视情况而定，并且也可能出现某一个衡量指标显示法律有积极影响，而另一个指标反映的则是法律带来的负面影响，所以反就业歧视的法律规定的效果需要结合具体情况来看。[21]
我国部分地方立法中也有相关的规定，如《四川省老年人权益保障条例》、《内蒙古自治区老年人权益保障条例》等，作为对老年人的配套保障措施，规定了子女（部分地区规定的是独生子女）可以在其父母患病住院期间享受一定期间的陪护假。理论上看，法律确定陪护假后，这类问题便应该被解决，但事实并非如此，由于规范的内容属于框架性规定，并且没有惩罚措施，陪护假在已经被明确规定的地区仍然存在落实难的问题。
究其原因，是由于陪护假的出现会导致企业的负担加重。从各地的规定来看，陪护假一般为每年10至20天不等，且一般由企业自行承担，这对于企业而言是一个较为沉重的负担。鉴于此，各地政策中也都提出要建立长期护理保险制度。但目前，长期护理保险制度在我国仍处于新兴阶段，很多制度并不完善，在设计上也以公共护理保险和商业护理保险并存为基础，资金筹集以社会互助共济方式为主。但实际上长期护理保险制度解决的是失能问题而非短期陪护问题，所以短期陪护假期的承担问题仍然没有得到解决。
从其他国家的情况来看，陪护假形成了以下三种模式。第一种是以澳大利亚、荷兰等国家为代表的完全由政府承担家庭护理假的国家；第二种是以德国为主的完全由劳动者承担的国家，主要体现为休假期间无薪；第三种是以日本、西班牙为代表的通过建立社会保障基金来解决家庭护理假的国家。而美国一开始属于第二种模式，但后来各州立法中相继制订了工资替代计划，如加利福尼亚州修改了失业保险法，将家庭护理假期间的津贴纳入伤残保险之中。[22]综合比较三种模式下企业与劳动者的负担而言，加利福尼亚州的立法将此假期纳入原本的伤残险中，最大的顾全了双方的利益，没有对任何一方施加过大的经济负担，是可供我国借鉴的有效配套措施。
参考文献：
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[3] Steven I. Locke, FamilyResponsibilities Discrimination and the New York City Model: A Map for FutureLegislation, South Texas Law Review 51, no. 1 (Fall 2009): 19-40.
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[8] 杨伟国：《劳动与雇佣法经济学》，复旦大学出版社2013年版。
[9] Law Offices of Paul P. Cheng &Associates：《加州企业非法解僱员工之五大常见错误》，<https://www.paulchenglaw.com/blog/2019/october/-/>，最后访问时间：2021年7月2日。
[10] Paid Family Leave for Family Care,<https://paidfamilyleave.ny.gov/paid-family-leave- family-care>, accessedon July 3, 2021.
[11] Personal and family responsibilityleave, <https://www.alberta.ca/personal-family- responsibility-leave.aspx>,accessed on July 3, 2021.
[12] 林嘉、陈靖远：《家庭护理假的法理分析与制度构建》，载《华东政法大学学报》，2020年第1期。
[1]如广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终6769号、北京市高级人民法院（2019）京民申2307号、江苏省高级人民法院（2020）苏民申4666号、内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2020）内04民终5365号、贵州省毕节市中级人民法院（2020）黔05民终6845号、广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第210号等。
[2]任意解雇原则是指，任何没有固定期限的劳动关系都被假定了雇佣自由的原则，即雇主可以在任何时刻，以任何原因（无论是好原因和坏原因，甚至是没有原因）解雇员工。
[3] Lisa P. Wiggin, TheSilver Tsunami: Employment Law Reform to Protect Family Caregivers of the AgingPopulation, New York University LawReview Online, 93, 159-173.
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[8] Kelli K. Garcia, TheGender Bind: Men as Inauthentic Caregivers, Duke Journal of Gender Law& Policy, 20(1), 1-44.
[9] No. 6, 682 F.2d 721(8th Cir. 1982)
[10] No. 98 CIV. 2205, 1998WL 912101
[11] 480 S.E.2d 502, 503(Va. 1997)
[12]贵州省毕节市中级人民法院（2020）黔05民终6845号
[13] Law Offices of Paul P.Cheng & Associates：《加州企业非法解僱员工之五大常见错误》，<https://www.paulchenglaw.com/blog/2019/october/-/>，最后访问时间：2021年7月2日。
[14] Paid Family Leave forFamily Care,<https://paidfamilyleave.ny.gov/paid-family-leave-family-care>, accessedon July 3, 2021
[15]广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终6769号
[16]江苏省高级人民法院（2020）苏民申4666号
[17]同10。
[18]同11。
[19] Personal and family responsibility leave, <https://www.alberta.ca/personal-family-responsibility-leave.aspx>,accessed on July 3, 2021.
[20]雇主必须在距离员工工作地点75英里的范围内拥有至少50名员工；雇员在休假日期之前为雇主工作超过12个月；并在过去的12个月中，该雇员至少为雇主工作了1250个小时。
[21]杨伟国：《劳动与雇佣法经济学》，复旦大学出版社2013年版，第84页。
[22]林嘉、陈靖远：《家庭护理假的法理分析与制度构建》，载《华东政法大学学报》，2020年第1期。
