这篇文章是关于职场性骚扰的裁判标准，非常具体，所以也没有做删减。原题#MeToo Has Changed the World—Except in Court（https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2021/08/metoo-courts/619732/）。由南开大学于之雯同学译出，供参考。——柯振兴
当地时间星期二，纽约州州长安德鲁·库莫宣布因多项性骚扰指控而辞职，#MeToo运动再次取得胜利。随着越来越多的强权骚扰者因其行为而面临着辞职、被解雇或在更广泛范围内名誉扫地，许多人似乎认为#MeToo运动已经完全颠覆了现状。但是，尽管公众舆论的审判已经转向支持职场性骚扰的受害者，真正的法院却没有做出如此显著的改变——受害者本可以在此为其所遭受的性骚扰寻求救济。
性骚扰案件是一个相对较近的现象。美国最高法院于1986年首次承认了职场性骚扰的法律主张，从那时起，雇员就可以根据1964年《民权法》第七章（Title VII of the Civil Rights Act）提出损害赔偿诉讼。
性骚扰指控分为两种类型。第一种指控通常相当简单：主管是否要求雇员提供性服务作为雇佣条件？但第二种说法——所谓“敌对的工作环境”（a hostile work environment）——很难让法官信服。与交换条件不同，雇员在职场中遭受来自任何人的性骚扰都可能导致敌对的工作环境。为了赢得“敌对的工作环境”索赔，受害者必须证明她的经历足够“严重或普遍”（severe or pervasive）以构成性骚扰——这归结为受害者以外的“理性人”（reasonable person）是否会将骚扰者的行为视为性骚扰。
自1993年最高法院建立了“理性人”标准以来，它始终是救济的主要障碍。因为法官如果认为一个“理性人”不会认定受害者所遭受的是性骚扰，那么，受害者将被认定为“不理性”，并会失去其起诉权利——包括基于反复的、明显的、不受欢迎的性挑逗，甚至性侵犯事件的起诉权利。
四年前，大量涌现的#MeToo社交媒体改变了美国社会讨论和考量职场性骚扰的方式。人们推测美国的法院也将很快掀起一场革命。毕竟，1993年时人们认为的“理性”与2021年的看起来颇有差异。
但美国的法院基本上无动于衷。在过去的两年，我调查了自2017年10月#MeToo第一次引发公众关注后，到达联邦巡回法院层级的“敌对的工作环境”指控，以探求联邦法院对“性骚扰”的定义——尤其是何为“理性”——是否与公众对其的定义一道产生了变化。此类案件大多以和解结案，或者不需要对可以彻查#MeToo的影响的“理性”标准进行详实解释。但在评估2017-2020年的20多起对“理性”议题立场更为鲜明的案件时（包括平等就业机会委员会的案件），我发现尽管公众持续地清算既有观念，但法院与其30年前的起点差距并不大。性骚扰受害者继续在法庭上败诉，而她们的“理性”——更确切地说是“理性”的缺失——正是阻碍她们前进的原因。
从理论上讲，“理性”取决于陪审团，并且#MeToo后人们可能认为陪审团对受害者更有利。但如果法官认为雇主在法律上应该胜诉——也就是说，当不存在“理性”的陪审团认定受害者是“理性的”，那么法官可以阻止案件到达陪审团。当法院支持雇主时，他们可能正在剥夺受害者获得救济的机会，而事实上现代的陪审团会给予她们救济。
例如，2018年判决的一个案件中，一名女性销售代表在与一名男性同事出差后遭受了不受欢迎的举动，并起诉了她的雇主。男同事在这位女士的反对声中一再提出性要求，暗示他们应该一起裸泳，然后走进她的酒店房间爬到她的床上，说她需要一个“拥抱伙伴”。他最终离开了，但整晚都在敲这位女士的酒店房门。在这位女士向她的主管报告了该行为后，公司认定无需进行纪律处分。当该案进入第七巡回法院时，法院根据“理性人”标准裁定其不属于性骚扰，因为“理性人”应该拥有“生活在现代世界中的厚脸皮”（the thick skin that comes from living in the modern world）。
在那一年的另一个案件中，第五巡回法院认为，虽然一名女性人力资源经理对于一名女性员工的评论确实可被称为“不专业、不受欢迎和令人厌恶”，但是一个“理性人”不会相信这名女性人力资源经理向这名女性员工生动地描述六次性接触的互动达到了“严重或普遍”的阈值。
最近在一个2020年的案例中，一家二手车经销店的女售货员因其上司对待她的方式而控告雇主。据这位女士说，她的上司用贬义的名字称呼女性顾客、在工作中公开吹嘘自己的性行为，并称自己“根本不应该雇用一个女人”。该上司还试图抚摸她的肩膀，并一度称“如果你我都没结婚，我本可以拥有你，你也应当属于我，我们应当有亲密关系。”据第八巡回法院称，这是“应受谴责和不恰当的”——但并不“严重或普遍”。因为该售货员只声称存在“一次不受欢迎的身体接触”，她不属于“敌对的工作环境”的受害者。
有些人认为性骚扰的感受是因为过于敏感，或认为仅身体层面的不当行为才算数，此类观念根深蒂固。在过去几十年中，许多法院在判定是否构成性骚扰时均强调了身体接触。此外，许多法官拒绝考虑的单一性骚扰事件（除非特别极端）。2000年有一个影响显著的案件，该案被戏称为“一次随意触摸”（one-free-grab）或“单次触碰规则”（single-grope-rule）的案件，第九巡回法院认为，一名同事触碰一名女性的胸部——这导致了该同事因性侵犯而被判刑事罪——并不构成性骚扰，因为这是单一事件。撰写该意见书的法官是亚历克斯·科津斯基（Alex Kozinski），在15名女性指控他在职场实施性骚扰之后，于#MeToo时代开始时便辞职了。
这并非表示法院每次都排斥救济。自#MeToo运动以来（甚至包含此前），法院也曾站在受害者一方。例如，2018年，第一巡回法院支持了一名前消防员的诉求，她被吐口水和推搡、多次被称为“婊子”，其同事将她的名字和“阴道”一词联系起来称呼她。同年，第四巡回法院也支持了一名消防员，她经常受到队长的骚扰，包括不适当的抚摸、跟踪她在工作中的举动、发表想看到她穿泳衣的评论、询问她是否能“处理那根大水管”等。2019年，第四巡回法院推翻了一项支持雇主的判决。在该案中，一名女性仓库设施管理员称，男雇员散布谣言说她因与一名更高级别的经理发生性关系而被提拔——法院特意称之为“羞辱”，这可能反映了#MeToo时代思考的开放性。2020年，第六巡回法院在一起案件中并未站在雇主一方，一名在监狱工作的女员工指控一名男同事反复骚扰她，包括性挑逗、在同事面前对她大喊大叫，以及故意驾驶卡车将她冲撞至几英寸外。
上述案件的部分差异固然在于其细节，但更大的问题是巡回法院对“理性”的定义各不相同。人们感觉此类案件似乎俯拾皆是，因为现状确是如此。不仅“理性”的判断标准未能与时俱进，而且还存在另一个早于#MeToo运动的问题，即许多方面根本没有明确的标准。有些巡回法院认为可以提起法律诉讼的案件在另一些巡回法院上则不然，这意味着受害者能否获得救济取决于她是否幸运地落入给予救济的司法管辖区。
即使在雇主友好型的法院站在受害者一边时，看似恭顺的判决也反映了重复性的、身体上的、不安全行为的较高标准。2018年，第七巡回法院——正是那个告诉女性原告以“厚脸皮”来应对职场性骚扰的法庭——维持了陪审团对被顾客跟踪一年多的好市多（Costco）女性员工的判决。第五巡回法院曾判决一名管理人员反复发表的、生动的性评论并没有形成“敌对的工作环境”，然而在2019年，该法院裁定一名多年在生活协助中心的护士有可诉的主张，她经历了一名患者对其多年的明确反对的性触摸。这些性骚扰的形式包含有身体层面的、危害性的本质，使其与#MeToo运动所强调的、不可接受的日常职场性骚扰不同。因此，虽然公众舆论的“法庭”可能会强烈支持她们，但是在一些巡回法院，口头的、或非身体层面危害的性骚扰受害者发现自己没有诉诸法律的权利。
如果受害者确实能够证明她在感知“敌对的工作环境”方面是“理性的”，那么审理将进入第二阶段，然而雇主的辩护还会造成新的障碍。最高法院在1998年裁定，除了“理性人”需要发现该行为“严重或普遍”外，如果雇主设有处理性骚扰的机制，并且受害者对她所面临的骚扰的反应“不理性”，那么雇主或许能免责。通常而言，制定某种性骚扰政策就足以达成“测试”的第一部分。对于第二部分，如果受害者未能举报或举报方式不正确，可能会对其案件造成致命影响。
性骚扰方面的专家一直揭示，受害者选择不举报的原因多种多样。如果骚扰者或机构可能进行报复的话，避免举报职场性骚扰自然是“理性的”。因此，这一标准可能造成一个循环困境：举报可能会使受害者的工作环境更糟，但法律要求她举报以改善自己的状况。
自从#MeToo获得支持以来，法院很少面对很多受害者不举报的问题，但当他们需处理该问题时却通常保持了与#MeToo之前相同的方法。2018年，第四巡回法院判定，一名遭到同事性侵犯的女性“不理性地”未能利用公司的程序制度，因为她只与“两名非监管人员”讲述了所发生的事情，因而丧失了获得救济的机会。2019年，第七巡回法院判定，一名沃尔玛女员工的主管反复评论她的胸部，包括询问他什么时候可以看到她的胸部、对她的反对意见一再提出其他挑逗。但该员工并未得到救济，因为她等了四个月才举报所发生的事情，而她的雇主后来让该主管参加了反性骚扰课程。同年，第十一巡回法院在一名酒店女员工指控其经理散布她因与上级发生外遇而获晋升的谣言后对雇主进行了调查，但该员工直到被解雇后才举报此次所称的骚扰。她声称不举报的原因是害怕受到惩罚，但第十一巡回法院认定这不是不举报的“有效”（valid）依据。
然而有一个（现象）明显偏离了规范。2018年，第三巡回法院明确将#MeToo纳入其对案件的分析中，认定受害者不举报本身并非“不理性”，因为正如许多法律体系之外的人所证明，许多受害者止步于“举报无效”（futility of reporting）的威吓。在这起涉及身体和口头性骚扰指控的案件中，雇主辩称受害者没有利用举报机制，该名女性称她依靠自己的工作为女儿支付医疗费，她害怕举报上司会诱发其做出不利举动。第三巡回法院注意到“全国性的新闻认为一个对猖獗的性骚扰行为的真实的强烈的指控被隐瞒多年而不是由受害者报告”，法院认为，受害人害怕无保留的说出（而遭到报复），这可能会阻碍其举报性骚扰，因此允许将案件提交陪审团。
此类判决提供了清晰的例证——关于重新解释这些标准的时机有多么成熟，也关于诸如#MeToo运动能够如何改变法律格局——但这一切的前提是法院愿意为之改变。
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