DEI（Diversity, Equity, Inclusion），即多元、平等、共融。翻译本文并非代表赞同其观点，只是在美国最高院推翻affirmative action后，有些法律风险需要评估，供参考。原文参见Michael Toth，Is Your Company’s DEI Program Lawful?，https://www.wsj.com/articles/is-your-companys-dei-program-lawful-business-title-vii-race-affirmative-action-harvard-cd4d9582?mod=opinion_lead_pos5 另可参见Andrea R. Lucas：公司是时候认真审视其企业多元化计划了
美国最高法院上周裁定大学招生中的种族偏好并不合法。美国公司的高管应该仔细阅读Students for Fair Admissions v. Harvard （以下简称公平招生案）的判决书，因为判决最终很可能会适用公司行为。许多公司借“多元化、公平和包容”政策推行种族偏好和配额，这与法官关于“根据肤色选择赢家和输家”的警告背道而驰。
宪法仅保护个人免受政府行为的影响。但公平招生案借道《民权法案》第六章将第十四修正案的平等保护条款适用于哈佛大学和其他私立大学。1964 年《民权法案》的这个部分禁止“接受联邦财政援助的任何计划或活动”“基于种族、肤色或国籍”的歧视。
正如尼尔·戈萨奇法官在其协同意见中指出的那样，1964年民权法案第七章将同样的反歧视原则适用于员工人数超过15名的私营企业。如果公司基于“种族、肤色、宗教、性别或国籍”歧视员工，公司就要承担损害赔偿责任。
公平招生案中的多数意见没有提及第七章，并且有先例确认了可以使用种族作为招聘的一个因素。在钢铁工人工会诉韦伯案（United Steelworkers of America v. Weber 443 U.S. 193，1979）中，法院将第七章解释为允许威廉·布伦南法官所说的“私人团体自愿采用的平权行动计划，以消除传统的种族隔离模式”。
然而，很难想象钢铁工人工会在今天的法庭上以同样的方式得到审判。钢铁工人工会一案的判决书中包含了大法官威廉·伦奎斯特 (William Rehnquist) 的长篇反对意见，他称多数派的推理是“奥威尔式的”：“法院回避了明确的法定语言、‘不矛盾’的立法历史和统一的先例，得出了雇主可以在做出雇佣决策时考虑种族因素这一结论。”
约翰·罗伯茨 (John Roberts) 在 1980-81年间担任伦奎斯特的书记员，并于 2005 年接替他担任首席大法官，他在公平招生一案中撰写了多数意见。首席大法官罗伯茨长期以来一直高举伦奎斯特的反歧视火炬，在意见中感叹“按种族划分我们”的“肮脏行径”，并敦促：“停止基于种族的歧视的方法就是停止基于种族的歧视。” 但与伦奎斯特不同的是，五名致力于遵守法律文本的大法官加入了他的继任者。他们很可能会根据《民权法案》第七章仔细审查种族偏好。
为了避免承担责任，公司应仔细检查其 DEI 政策。许多公司公布了未来员工和领导层的人口统计目标。制造巨头3M公司在其网站上宣布，其目标是“将美国劳动力中从初级到管理层的代表性不足的群体的代表性增加一倍”。2021年，联合航空公司启动了一项计划，“到2030年培训5000名新飞行员，其中至少一半是女性和有色人种”。麦当劳公司将高管薪酬与高级职位中女性和少数族裔的特定比例挂钩。
无论出发点是多么好，这些目标在公平招生案的背景下显得与众不同。判决中的多数观点批评哈佛大学和北卡罗来纳大学试图掩盖许多公司所吹嘘的东西：使用基于种族的数字基准和指定的百分比目标。正如首席大法官罗伯茨所解释的那样，“彻底的种族平衡”颠覆了平等保护原则。即使在早期支持大学使用种族偏好的案件中，法官们也表达了他们对种族配额的严重保留，这就是为什么哈佛和北卡罗来纳大学竭尽全力否认使用种族配额。
雇主应该考虑到公平招生案所制定的平等保护的“双重命令”：“种族永远不能被用作‘负面’，也不能被当作一种刻板印象。” 前者对利用种族作为招聘和晋升的“加分因素”提出了严重质疑。与大学招生一样，就业决策是零和博弈：根据公平招生案，因为种族或性别而给予某些求职者以优势而不是其他人的优势“必然会以牺牲后者为代价而使前一组获得优势”。
后一个命令要求对工作场所多元化的真正目标进行深入分析。公平招生案拒绝了哈佛大学和北卡罗来纳大学提出的广泛且不明确的论证种族偏好的依据，例如这些政策可以拓宽知识、促进创新和增强同理心。基于类似理由制定 DEI 政策的公司应该要么废除政策，要么重新制定政策，用判决书多数意见的话说，“为了严格审查的目的，政策必须足够连贯”。此外，企业应注意，法院在“公平招生”案中拒绝听从大学的意见，即解释为什么录取学生来自某些种族或族裔类别的学生必然与其所追求的目标联系在一起。公司不应指望获得更多回旋余地。
公司还应确保多元化培训不会造成敌对的工作环境，这是第七章中公认的就业歧视形式。在这里，诉讼已经开始。两年前，莱斯利·奇斯莱特 (Leslie Chislett)，一名纽约市公立学校教师，以强制性多元化培训课程为由起诉该市，据称她在培训课程中被告知“她对卓越的兴趣...与白人至上主义一致。” 虽然法院不太可能对人力资源演示进行微观管理，但基于种族因素公然敌视员工的强制性员工培训可能会让公司面临法律损失。
对于美国企业来说，公平招生案是邀请他们围绕平等机会和真正的包容性重新调整他们的招聘做法和 DEI 计划，正如首席大法官罗伯茨所说，“将公民视为个人，而不仅仅是种族、宗教、性别或群体的组成部分。” 换句话说，停止基于种族的歧视。种族配额，无论意图多么善意，仍然是歧视。如果公司的高管们没有明白这一点，他们可能不得不在法庭上做出解释。对于那些认为自己太大或太重要而不会受到全面种族平等法律要求影响的公司，可以问问哈佛，情况如何。
